法制网首页>>
          互联网法治频道>>司法前沿>>
          “反通知—终止必要措施”并非电商平台法定义务
          发布时间:2020-08-18 15:36 星期二
          来源:法治日报——法制网

          □ 姚志伟 刘榕

          《中华人民共和国电子商务法》第四十三条第二款规定,电子商务平台经营者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内,未收到权利人已经投诉或者起诉通知的,应当及时终止所采取的措施。该款即是避风港规则中的反通知条款,与《信息网络传播权保护条例》相比,这一反通知条款增加了等待期制度。

          等待期制度由于刚刚制定,各相关主体还在适应中,同时也有一些疑问。一个突出的问题是,这一反通知条款规定的“应当及时终止所采取的措施”是平台的法定义务吗?对该义务的违反是否意味着必然应当承担相应的法律责任?即使是在平台判定反通知不成立、平台内经营者极可能构成侵权的情况下,如果在等待期结束后平台没有收到权利人已经投诉或起诉的通知,平台是否必须终止所采取的必要措施?

          笔者认为,电子商务法反通知条款中的“及时终止所采取措施”,并非平台的法定义务,法律并未强制平台必须及时终止所采取的必要措施。其一,反通知条款中的“应当”是否为法定义务,可以参照通知条款中“应当”的涵义。避风港规则中通知和反通知条款是相对应存在的,所以对通知条款的理解可以为反通知条款的理解提供参照。

          电子商务法第四十二条规定的是通知条款,其第二款规定:“电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”可见,通知条款中同样有“应当及时采取必要措施”的表述,但是,从避风港规则设立的初衷来看,通知条款中的“应当”不能被理解为一种法定义务。避风港规则从设计之初,就是作为网络服务提供者(平台是网络服务提供者的其中一种)免责的“避风港”而存在,其核心是网络服务提供者收到合格通知后,及时采取必要措施的,则可豁免侵权责任(网络服务提供者在收到通知前,已明知或应知侵权,而未及时采取必要措施的情况除外)。这个逻辑并不能反推,即网络服务提供者没有采取必要措施,就必须要承担侵权责任。因为网络服务提供者承担的是间接侵权责任,间接侵权责任的承担以直接侵权存在为前提。如果网络用户并没有直接侵权,权利人发出的通知是错误的,哪怕网络服务提供者没有采取必要措施,也不存在承担侵权责任的问题。所以,通知条款中的“应当”不是法定义务,作为相对应存在的反通知条款中的“应当”,同样也不应被理解为法定义务。

          其二,如果“应当及时终止所采取的措施”是法定义务,则会出现非常不合理的结果,即平台为履行该法定义务,而将其已知侵权的链接恢复上线,从而使得权利人的损失继续扩大,平台需要对此承担间接侵权责任。因为,如果反通知条款的“应当”是法定义务,则不论被投诉人的行为是否真的构成侵权,其反通知是否真成立,只要平台转送反通知后十五天内没有收到权利人投诉和起诉的通知,就“应当”一律终止采取的措施。这里面必然存在权利人的通知正确,被投诉人确实构成侵权,其反通知不成立的情况。在这样的情况下,按照“法定义务”的观点,平台的位置极为尴尬:一方面,由于其收到了合格通知,也采取了必要措施,由此知道了侵权行为的存在;另一方面,其为了履行“法定义务”,必须终止对其已知侵权行为的必要措施。这无疑是迫使平台去违法,侵害权利人权益,并使平台负担上(对权利人)侵权责任的风险。

          其三,平台不仅可以根据避风港规则来采取并维持必要措施,也可根据其与平台内经营者签订的用户协议采取并维持必要措施。因此,平台从其与平台内经营者之间的用户协议出发,在判定侵权行为存在后,其可以不终止必要措施。平台普遍与平台内经营者签订用户协议,颁布平台规则(平台规则也视为是平台与平台内经营者用户协议的一部分),用户协议和平台规则中也普遍约定了平台内经营者有不得侵害他人知识产权的义务,如有违反,平台可对此采取相应措施,这些措施实际上涵盖了避风港规则中的必要措施,例如删除链接(对应用户协议中的“下架商品”)、终止交易与服务(对应用户协议中的“查封账户”)。也就是说,即使没有权利人的投诉,平台也可以主动对其知道的侵权行为采取删除链接等必要措施。事实上,对中国一些大的电商平台而言,其主动采取措施而删除的侵权链接数量,已经远高于收到权利人投诉后再删除的链接数量。

          典型的平台规则,例如《淘宝网市场管理与违规处理规范》第三十五条规定,对于平台内经营者发布的商品或信息涉嫌不当使用他人商标权、著作权、专利权等权利,或造成不正当竞争的行为,淘宝网可以视情节严重程度采取下架商品、删除商品、删除店铺相关信息、限制发布商品、监管账户、查封账户等措施。因此,根据用户协议和平台规则中的类似条款,平台在已经知道侵权的情况下,即使没有收到权利人起诉或投诉的通知,也完全可以继续维持所采取的必要措施。类似的用户协议和平台规则条款,在司法上也是普遍受到认可的。例如,彭某某与浙江淘宝网络有限公司(以下简称“淘宝”)案中,彭某某是淘宝平台上的平台内经营者,被淘宝认为售假而查封账户,彭某某由此将淘宝诉至法院,认为淘宝违约,应解封账户,并赔偿损失。法院在判决书中认定:“淘宝公司依据淘宝平台服务协议及淘宝规则对彭某某销售的商品进行监管,根据信息层面判断为假货并进行处罚,符合服务协议约定。”从而,法院驳回了原告的全部诉讼请求。因此,平台完全可以根据其与平台内经营者的用户协议和平台规则,在没有收到权利人通知的情况下,维持其所采取的必要措施。

          总而言之,将电子商务法第四十三条第二款中的“应当”理解为法定义务,完全是一种误读,也明显违反避风港规则设计的初衷,会产生平台被迫将已知侵权的链接恢复上线的荒谬结果,也会严重干扰平台对其平台上知识产权侵权行为的治理,侵害其经营自主权。在等待期结束后,平台完全可以根据自己的判断(例如判定平台内经营者侵权的可能性),来决定是否要终止必要措施,当然,平台为此承担了一定的风险。如果最终证明平台判定准确,平台内经营者确实侵权,则平台不需要承担民事责任(侵权或违约责任)。如果最终证明平台判定错误,平台内经营者不侵权,则应该根据过错主义的原则,追究平台的民事责任。

          (作者单位:广东财经大学智慧法治研究中心;华东政法大学知识产权研究中心)

          责任编辑:李晓慧
          视频推荐
          相关新闻

                  3d图谜画谜总汇